Virker “Barnets tarv” som spar 5?

Jeg vil forberede en artikel til senere publikation om de emner, der her berøres. Det er lidt af en rodebutik. Jeg er opmærksom på, fx. at en Højesteretsdom reelt sætter ugyldighedslæren ud af kraft i disse sager.

Domstolenes utilbøjelighed til at gå ind i materien, når det handler om “sagkundskab” får dem til ikke at ville underkende de kommunale familieafdelingers påståede sagkundskab.

Det er et ret stort problem – også for mig. Denne artikel er et oplæg.

Spar 5

Anbefalinger

1. “Barnets Tarv” skal præciseres i to henseender.  For det første skal der altid lægges et langt tidsperspektiv i afgørelserne. For det andet skal de traumer, enhver tvangsfjernelse indebærer, altid indgå i den definerende forståelse af “barnets tarv”, inklusive selve afgørelsen og de senere afgørelser (samværstype og – hyppighed)

2. Den almindelige forvaltningsrets lære, (hjemkaldelse, ugyldighed). skal ubetinget gælde for enhver tidligere truffet afgørelse. Det indebærer hjemgivelse af børn, der er anbragt på et fejlagtigt grundlag

3. Børn- og Ungeudvalgene skal respektere den samme inhabilitetslære, som gælder for domstolene. Ingen må sidde og forsvare sine tidligere afgørelser. Ved samme sag forstås formandsafgørelser, tidligere tvangsfjernelsesafgørelser. De kan jo med rette mistænkes for at forsvare deres tidligere afgørelser.

Indledning

Når der tales om “tvangsfjernelser” (= anbringelser udenfor hjemmet)

Dette brev til handler om jura, nærmere bestemt forvaltningsret i sager om tvangsfjernelse. Det kan ss som et ekstra tillæg til denne artikel, der også kan hentes fra  folketingets hjemmeside.

Emnet har meget med tid og tidsperspektiv at gøre. Kortspillet Casino tager ikke så lang tid at spille. Hvis hele spillet tager en time, så tager hver omgang måske 5 minutter. Når sagsbehandlere, sagkyndige specialister, dommere og andet godtfolk skal til stilling til “¹barnets tarv[ Det er nærmest umuligt at finde danske juridiske tekster, derfor kommer der i stedet et link til “best interest of the child”/mfn]”  Ulykkeligvis forstås “barnets tarv>” i USA i bedre overensstemmelse med dette brevs ærinde. I USA hat man forlængst givet begrebet et andet betydningsindhold.

3 temaer:

1.  Tidsperspektiv

2. Ugyldighed og

3. Indbygget inhabilitet i behandlingssystemet (magtfordrejning)

4. Konklusion

1. Barnets Tarv – øjeblikket eller de livslange konsekvenser?

§ 46. Formålet med at yde støtte til børn og unge, der har et særligt behov herfor, er at sikre, at disse børn og unge kan opnå de samme muligheder for personlig udvikling, sundhed og et selvstændigt voksenliv som deres jævnaldrende. Støtten skal ydes med henblik på at sikre barnets eller den unges bedste og skal have til formål at

1)¹ sikre kontinuitet (lang varighed?)  i opvæksten og et trygt omsorgsmiljø, der tilbyder nære og stabile relationer til voksne, bl.a. ved at understøtte barnets eller den unges familiemæssige relationer og øvrige netværk,

2) sikre barnets eller den unges muligheder for personlig udvikling og opbygning af kompetencer til at indgå i sociale relationer og netværk,

3) understøtte barnets eller den unges skolegang og mulighed for at gennemføre en uddannelse,

4) fremme barnets eller den unges sundhed og trivsel og

5) forberede barnet eller den unge til et selvstændigt voksenliv.

Stk. 2. Støtten skal være tidlig  ²hellere en gang for meget?og helhedsorienteret, så problemer så vidt muligt kan forebygges  ³Med “bekymring” og vurdering af selv den lille risiko bør der rykkes?og afhjælpes i hjemmet eller i det nære miljø. Støtten skal i hvert enkelt tilfælde tilrettelægges på baggrund af en konkret vurdering af det enkelte barns eller den enkelte unges og familiens forhold.

Stk. 3. Støtten skal ⁴bygge på barnets eller den unges egne ressourcer⁵Her udgør spædbørn vel en risiko for fejl?, og barnets eller den unges synspunkter skal altid inddrages med passende vægt i overensstemmelse med alder og modenhed. Barnets eller den unges vanskeligheder skal så vidt muligt ⁶Der er mulighed for at springe over. Forholdet kan ofte være spoleret. løses i samarbejde med familien og med dennes medvirken. Hvis dette ikke er muligt, skal foranstaltningens baggrund, formål og indhold ⁷tydeliggøres for forældremyndighedsindehaveren og for barnet eller den unge.⁸Man risikerer at tvære forældrene ud og at bagtale dem for deres egne børn?“

 

En anden relevant lov, der på en måde afspejler en slags forståelse af begrebet, nemlig Forældreansvarsloven, hedder det i § 1: “I alle forhold, der er omfattet af denne lov, skal hensynet til barnets bedste og til barnets  trivel og beskyttelse komme i første række.”

“Det fremgår af § 1 i forældreansvarsloven, at i alle forhold omfattet af forældreansvarsloven, skal hensynet til barnets bedste og barnets ret til trivsel og beskyttelse komme i første række. Dette suppleres af § 4 i forældreansvarsloven. Af denne bestemmelse fremgår det, at alle afgørelser om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær skal træffes ud fra, hvad der er bedst for barnet,” (vejledning om børnesagkyndige undersøgelser)

Der lægges med formuleringer som disse slet ikke op til, at forvaltningen ser på individets livsforløb, men ikke bare tages afsæt i den øjeblikkelige situation. Det skal der altid, og det er en selvfølgelighed. Men det lange livsforløb fra barn til voksen, lad os kalde det sammenhængen i livet, kontinuiteten, tilknytningsforholdet i det lange løb. Man kan naturligvis diskutere, om pladsen til modsætningsvis at slutte, at når det lange livsforløv ikke tegnes op, så tænkes der nok ikke på den måde, er berettiget?
Det ønsker jeg at fastholde den anden vej rundt: Hvis man ikke fremhæver den øjeblikkelige foranstaltnings betydning i det lange løb, så forsvinder det ud af betydningen for hele processen og afgørelserne i en anbringelsessag. så vil der være en indbygget tilbøjelighed til at fokusere på de øjeblikkelige handlemuligheder, og så er det lange tidsperspektiv skubbet ud mod kimingens rand.

Socialministeriet lavede i 2014 en Vejledning, der kommer indirekte ind på temaet; en vejledning er ikke nogen bindende retsforskrift, men da der jo ikke er noget egentligt modspil fra forældresiden, danner Vejledningen i realiteten en slags praksisdannende forståelse. Det hedder i Vejledningen bl.a.
“Hvis der er konflikt mellem forældrenes interesser og hensynet til barnets bedste, skal der lægges afgørende vægt på, at støtten ydes ud fra barnets eller den unges bedste” Det  centrale ord er “konflikt”, og det er næppe misvisende at forstå konflikt i konteksten her som en uoverensstemmelse, der kan være af forholdsvis midlertidig, og i hvert fald slet ikke livlang karakter.

Den konflikt, der ikke tillægges nogen særlig vægt i fremstillingen, står imellem myndigheden / samfundsmagten på den ene side og familien på den anden. Det helt igennem asymmetriske forhold kan vel ses som elefanten i rummet?

1.2. I det lange løb:
Anbragte klarer sig noget dårligere end ikke-anbragte i sammenlignelige situationer.

Amerikanske  oversigtsstudier viser  en ret tydelig tendens til, at anbragte børn, når de sammenlignes med andre børn, der i tilsvarende situationer også kunne have været anbragt, i gennemsnit klarer sig noget dårligere end ikke-anbragte.

Det kan naturligvis anfægtes og diskuteres, hvorvidt de amerikanske erfaringer er direkte sammenlignelige med danske forhold. Heroverfor gælder, at forskelle, der registreres, kan falde ud til hvad side, det måtte være. Navnlig bør man imidlerrtid hæfte sig ved, at der med tvillingundersøgelser er tale om mere evidenslignende omstændigheder end ved de danske erfaringer.

Ganske vist peger de danske erfaringer. i samme retning; men de belyser slet ikke det naturlige (kontrafaktiske)  modspøregsmål: Hvordan ville de anbragte børn have udviklet deres livsforløb, hvis ikke de netop var blevet anbragt.

1.3. Danmark anbringer estimeret 3,3 gange så mange børn i gennemsnit som andre industrialiserede lande

Dokumentation vedlægges som bilag. I denne artikel  skelnes der ikke mellem tvangsanbringelser og frivillige anbringelser. Kun et fåtal af de såkaldt frivillige anbringelser sker på forældrenes egen foranledning, og når det handler om mulg hjemgivelse, behandles de i realiteten stort set ens. Magtforholdet mellem myndighed og borger er sådan her, at betingelsen om frivillighed i forbindelse ikke er opfyldt. Samtykket er derfor næppe juridisk gyldigt.

Kun et fåtal af anbringelser bygger på klare præmisser, herunder vold, konkret vurderet sindssygdom, veldokumenteret misbrug, etc. I realiteten er omkring 80 % baseret på vurderinger, der kaldes “omsorgssvigt”. Formodningen taler for, at det er i gruppen af påstået omsorgssvigtede, overrepræsentationen slår igennem. Holder den antagelse, hvad ingen ved, så bør det undersøges, om ikke en meget stor del af disse børn er fejlanbragte – de burde kunne hjemgives.

Konklusion:

Tidsperspektivet i den danske opfattelse af barnets tarv ser i praksis ud til at strække sig fra et øjebliksbillede til den nærmeste fremtid. Betydningen i det meget lange løb tillægges ingen større vægt.
Her anbefales det, at bøtten vendes, så det livslange perspektiv tillægges langt større vægt end dansk praksis for tiden tilsiger. Derved vil Danmark komme kvalitetsmæssigt på højde med den praksis, der følges i de lande, Danmark normalt sammenligner sig med. 

2. Den juridiske ugyldighedslæres betydning i anbringelsessager

2.1. Præsentation af ugyldighed som  forvaltningsretligt princip – en ommer.

Det kan ikke undgås, at der opstår fejl i offentlige myndigheders sagsbehandling. Det kan heller ikke undgås, at der træffes fejlbehæftede indgribende afgørelser overfor en borger.

Hvis myndigheden udsætter borgeren (medmennesket?) for en krænkende og belastende afgørelse, der hviler på et helt igennem fejlagtigt grundlag, så er den oplagte reaktion at trække afgørelsen tilbage og om muligt genskabe situationen, som den var, før den fejlagtige afgørelse blev truffet og fuldbyrdet. Reaktionen kaldes “ugyldighed” eller “tilbagekaldelse“.

I anbringelsessager vil det sige, at barnet blev hjemgivet, men det gælder også i andre sager. Fremstillingen her hviler på juridisk faglitteratur.

Først  (Revsbech 2014, Kap XI D, 341-75) 

Der er ingen lovparagraf, der fastslår, hvornår en afgørelse skal erklæres ugyldig ( ibid 342). Det vil – uanset hvor væsentligt det end må forekomme – indebære, at essensen af dette afsnit bygger på sædvane, domme, Ombudsmandsudtalelser (se nedenfor Jon Andersen)  og ikke mindst faglitteratur.

Der sondres ofte mellem Garantiforskrifter og Ordensforskrifter. “En garantiforskrift er en sagsbehandlingsregel,  som i almindelighed vil udgøre en garanti for, at der vil blive truffet en afgørelse, som er lovlig og rigtig i sit indhold.” (ibid 342) Det virker næsten intetsigende, men det væsentlige er sondringen. Vi har at gøre med en slags sagsbehandlingsregler, som i nogle (ikke alle!) tilfælde skal være overholdt, for at afgørelsen skal være “rigtig“. ‘Rigtig’ betyder her – i overensstemmelse med lovgivers hensigt, lovens konkrete fortolkning (Jus⁹Jeg har ikke fundet den helt rammende definition på dansk. Ved jus forstås en beskrivelse af den principielle retlige regeltilstand, som er relevant i et konkret tilfælde.) og den granskning af de virkelige omstændigheder. (faktum) , som opfylder de nødvendige og tilsammen hermed tilstrækkelige betingelser. Bemærk i denne sammenhæng, at sandheden i faktum efter henvisningen skal være “ubestrideligt sand”  Definitionen af rigtig følger her denne opfattelse, så sandhedsværdien af virkelighedbeskrivelsen skal være nøje undersøgt og efterforsket omtrent på samme måde, som når politiet efterforsker med henblik på at rejse en strafferetlig tiltale. Kravet om kvalitet i efterforskning og granskning hænger sammen ¹⁰proportionalitetsprincippet¹¹“Proportionalitetsprincippet kræver grundlæggende, at der ved enhver begrænsning af individes rettigheder skal være et rimeligt forhold mellem mål og midler – mellem det, man opnår ved at begrænse et individs rettigheder, og den rettighedsindskrænkning, man herved påfører individet. (Rytter 2021,89). Da myndighedens medvirken til eller afgørelse om at fuldbyrde en beslutning om  anbringelse af et barn udenfor hjemmet, er det min opfattelse, at alle påstande, der har betydning  i  disse sager, skal være ubestrideligt sande – eller hvad angår beskrivelser af individets personlige egenskaber – skal være fuldt dokumenterede af  dertil autoriserede fagpersoner, typisk efter autorisationsloven.  

Det er udelukkende tilsidesættelse af garantiforskrifter, der kan medføre ugyldighed.  Det indgår som en nødvendig betingelse for at gøre gældende i en sag fx. om anbringelse, at en garantiforskrift ikke er overholdt, for at man overhovedet ikke kan komme videre. Bagefter år vi videre til de tilstrækkelige betingelser. (Nødvendige og tilstrækkelige betingelser)

Eksempel, hvis man skulle have overholdt den juridiske lærebog. (gælder ikke i praksis)

I en afgørelse om tvangsfjernelse fra fødslen  indgik som begrundelse, at moderen skulle være skizofren. Påstanden blev søgt berigtiget efter Databeskyttelsesforordningens artikel 18, idet der blev henvist til det omfattende sagsmateriale, hvoraf det fremgik af de eneste to psykiatriske erklæringer, at hun ikke led af skizofreni eller andre psykotiske tilstande. Hvis berigtigelsen gennemføres forskriftsmæssigt, og den fejlagtige information rettes, må det kunne føre til, at tvangsfjernelsen tilbagekaldes. Men det er utilstrækkeligt, at fejlen rettes fra falsk til sand. Det næste bliver en stillingtagen, der går under betegnelsen “væsentlighedsvurdering”  (læs DUKHs artikel). Dwn konkrete væsentlighedsvurdering er den tilstrækkelige betingelse, berigtigelsen den nødvendige. Vurderer man, at den falske begrundelse førte til, at tvangsfjernelsen kunne afgøres på det grundlag. Kommer man så frem til, at uden den begrundelse ville tvangsfjernelsen ikke have fundet sted, så skal barnet hjemgives, idet man erklærer anbringelsen ugyldig.  (ibid. 343).

Netop læren om generel¹²Generel væsentlighedsvurdering . Hvis dx. domstolene i en type tilfælde fastslår, at partshøring er obligatorisk, og at manglende partshøring fører til ugyldighed, så er der tale om generel væsentlighed. og konkret væsentlighedsvurdering indebærer, at der ikke kan opstilles nogen altomfattende regel, der siger noget i retning af: “Alle afgørelser, hvor garantiforskrifter ikke har været overholdt, skal via tilbagekaldes erklæres ugyldige”. En sådan automatik findes ikke., Der skal enten en generel eller en konkret væsentlighedsvurdering til som undersøgelsens andet led (den udkøsende, tilstrækkelige betingelse).

.

Ugyldighed Jon Andersen  fra  Ombudsmandens beretning 2009

”

2. Ugyldighed

Ugyldighed Jon Andersen Ombudsmandens beretning 2009:

Hvis en afgørelse lider af en væsentlig retlig mangel, bliver afgørelsen ifølge en retsgrundsætning der er udviklet i retspraksis ugyldig medmindre der foreligger særlige omstændigheder, såsom hensynet til borgerens indrettelse på en begunstigende afgørelse, god tro, værdispild, der taler for at opretholde afgørelsen som gyldig.  En enkelt sag handlede om ugyldighed.

a. I sag 7-1 havde et privat varmeforsyningsselskab anmeldt en prisstigning til Energitilsynet. Ifølge varmeforsyningslovens § 21 skal tariffer anmeldes med angivelse af grundlaget herfor efter regler fastsat af Energitilsynet. I en vejledning fra tilsynet stod der at anmeldelser skal “vedlægges et komplet sæt af de priser og betalingsbetingelser, der gælder for den angivne ikrafttrædelsesdato…”. Nogle år senere blev det opdaget at der i tilsynet manglede et korrekt udfyldt tarifblad vedrørende denne prisstigning. En forbruger der klagede til Energiklagenævnet over prisstigningen, fik af dette medhold i at anmeldelsen ikke havde været vedlagt et korrekt udfyldt tarifblad, og at stigningen derfor var ugyldig.

I modsætning til nævnet mente Energitilsynet at tarifbladet havde været vedlagt anmeldelsen, og at det skyldtes tilsynets forhold at dokumentet manglede i sagen. Ombudsmanden var ikke enig i nævnets vurdering af om dokumentet havde været vedlagt anmeldelsen. Han lagde herved vægt på at Energitilsynet i sin tid havde bekræftet modtagelsen af anmeldelsen med tilhørende dokumenter, herunder tarifbladet. Selskabet havde derfor ikke haft grund til at sikre sig bevis for at tarifbladet var blevet modtaget. Desuden burde nævnet have inddraget en række andre forhold af betydning for bevisspørgsmålet.

Ombudsmanden var enig med nævnet i at en overtrædelse af § 21 betød at prisstigningen var ugyldig, men pegede på at nævnet ikke havde vurderet hvad ugyldighed betød i den konkrete sag, f.eks. om selskabet slet ikke kunne kræve betaling for de ydelser der blev leveret. Ombudsmanden henstillede at nævnet i forbindelse med en ny bedømmelse af sagen – i det omfang det blev relevant – inddrog dette spørgsmål.

3  Inhabilitet og magtfordrejning

I strafferetten er det et fastslået princip, at en dommers tidligere deltagelse i en sag afskærer vedkommende fra at dømme i den i et videre forløb. Grunden er, at en dommer, der fx. har afsagt en kendelse om varetægtsfængsling, vil være naturligt forudsindtaget (partisk) i sagen, fordi han/hun vil forsvare den tidligere kendelse.

Det fremgår af  Retsplejelovens § 60  efter ordlyden:

“§ 60. Ingen må handle som dommer i en sag, når han …….
6) har deltaget som dommer, domsmand, nævning eller sagkyndig under den tidligere hovedforhandling i en straffesag, der er hjemvist til ny hovedforhandling efter § 929 eller genoptaget efter §§ 976 eller 977.

Stk. 2. Ingen må deltage som dommer under hovedforhandlingen i en straffesag, såfremt den pågældende, vedrørende det forhold, som tiltalen angår, har truffet afgørelse om at varetægtsfængsle den tiltalte efter § 762, stk. 2, eller om brevåbning og brevstandsning i medfør af § 781, stk. 4. Dette gælder dog ikke, hvis sagen behandles efter § 831 eller sagen i øvrigt vedrørende det forhold, der har begrundet indgreb som nævnt i 1. pkt., ikke omfatter bedømmelsen af beviserne for tiltaltes skyld.”

Anbringelse udenfor hjemmet er ikke kriminalret. Der er tale om myndighedsindgreb. Men tvangsfjernelse anses efter Den Europæiske Menneskerettigheds-Konvention (EMRK’s) aetikel 6 om fair rettergang som tvangsindgreb udenfor strafferetsplejen. (Henvis til Rytter) Analogien til strafferettens habilitetsregler kan næppe anses for automatisk, idet der også efter den europæiske menneskerettighedsfomstols (ECHRs) vurdering er overladt et ret stort spillerum til det enkelte lands måde at overholde de menneskeretlige principper på. Det kræver således en forholdsvis gedign lovfortolkning at vurdere, i hvilken udstrækning reglen om dommeres inhabilitet kan gøres gældende overfor den danske fremgangsmåde. En sådan vurdering får ifølge sagens natur em retspolitisk karakter, bl.a. fordi de samme personer i Børn- og UngeUdvalg uafladelig sidder og pådømmer de samme personers anbringelser, spørgsmål om hjemgivelse, samvær og vilkår iøvrigt,.

Skulle det danske system have været indrettet efter princippet om fair rettergang, havde de myndigheder, der træffer afgørelser hele vejen igennem, have været i realiteten uafhængig nævn.

Tidligere højesteretspræsident Børge Dahl har skrevet et helt afgørende afsnit om dommeres inhabilitet. Det kan downloades her.  I artiklen henvises til en Højesteretskendelse. Den citeres her nedenfor:

»Bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos de dommere, der skal medvirke i sagen. Det sidstnævnte formål indebærer, at en dommer er inhabil, hvis der på grund af dommerens tilknytning til sagen eller dens parter kan rejses tvivl om dommerens upartiskhed. For at føre til inhabilitet skal tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til rettergang for en upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.«

Analogislutningen fra strafferetten til såvel B&UU som Ankestyrelse – ligesom til byretten – er valid, jf. Menneskerettighedsdomstolens guide. Da B&UU som organ er hjemlet ved lov, vil danske domstole traditionelt være  meget tilbageholdende, idet det i sidste instans er organiseringen, der i givet fald udsættes for tvivl om myndighedsinhabilitet.

Skal spørgsmålet afklares, bør det ske i forbindelse med en konkret sag.

3.1. B&UU’s myndighedsinhabilitet og dens betydning

Optakt
I Danmark har man indbygget en sondring mellem “anbringelse med samtykke” ( i daglig tale “frivillig anbringelse” og “anbringelse uden samtykke” ( i daglig tale “tvangsfjernelse”). B&UU beskæftiger sig kun med sager om tvangsfjernelse og hjemgivelsessager, hvor anbringelsen på et senere tidspunkt overgår fra frivillig anbringelse til tvangsfjernelse. Omtrent 80 % af alle anbringelser er  “frivillige”. Imidlertid er der næppe den store forskel på anbringelserne i praksis. Kommunens afdeling bliver part i sagen, forsvarer sit samarbejde med plejeforældre og institutioner, og B&UUs afgørelser har antageligvis præjudikal virkning for alle afgørelser. Som omtalt ovenfor opfylder ingen af de tilfælde, hvor forældrene trues til at samarbejde, slet ikke betingelserne for samtykke. Da det skønsmæssigt er de fleste samtykker, der er afgivet under trusler, sondres der ikke mellem tvangsfjernelser og frivillige anbringelser her. Begrundelsen er, at de typiske samtykker er afgivet under omstændigheder, der ikke generelt lever op til de almindelige betingelser for, at samtykker kan ses som frivillige holdningstilkendegivelser.

Med andre ord kan B&UUs praksis i anbringelsessager antages at have betydning for al praksis, enten  direkte (tvangsfjernelser) eller indirekte (frivillige anbringelser).

3.1.1. Inhabilitet i almindelighed

Det følger af officialprincippet, at myndigheders afgørelser. skal være saglige. Alle juridiske grundbøger om habilitet og inhabilitet har omfattende kapitler om inhabilitet og mulig ugyldighed. Skal det i almindelighed opsummeres, handler inhabilitet om den udefra kommende og uinteressante interesse, der risikerer at påvirke en afgørelse i en skæv retning. Der er to begrænsninger, man bør være opmærksom på.

Hvis sagen tages op forlods i forbindelse med en beslutningsproces i forbindelse med en afgørelsessag, er den blotte mistanke tilstrækkelig til at skifte den pågældende person ud med en, mistanken ikke kan rettes imod.

For det første, hvis en ret enestående specialist med dyb specialviden kan mistænkes for at have en usaglig interesse, uden at hun eller han kan erstattes af en anden person uden samme specialviden, så må hensynet til habiliteten vige for den faglige (her ikke den juridiske ) kompetence.

For det andet – hvis man – efter at en afgørelse er fuldbyrdet – rejses efterfølgende, er afgørelsen af, om der har foreligget nogen form for inhabilitet, ikke tilstrækkelig til at konstituere ugyldighed. Læs et illustrativt eksempel her. Det kræver, at det kan bevises, at afgørelsen er blevet usaglig, så den blev præget af den usaglige interesse.  (Konkret væsentlighedsvurdering) ¹³Jeg dropper henvisninger til litteraturen her, da indholdet er samstemmende.

I strafferetten gælder den regel, at en dommer, der tidligere har været inde over en straffesag, ikke må optræde som dommer på et senere stadium i samme sag, eller senere i en ny kommende sag. Den tilstand kom til at gælde efter en dom i Menneskerettighedsdomstolen. Den nuværende retsplejelovs  § 60 er nævnt ovenfor.

Menneskerettighedsdomstolen har udsendt en guide (oversat fra fransk til engelsk). her om principperne for anvendelse af EMRK’s artikel 6 udenfor strafferetsplejen. Der citeres dog nedenfor fra den her.

…

258. Lægdommeres deltagelse i en sag er ikke som sådan i strid med artikel 6 § 1 (Cooper v. Det Forenede Kongerige [GC], 2003, § 123). Eksistensen af et panel (i et nævn) med blandet medlemskab, der under en dommers formandskab, der består af embedsmænd og repræsentanter for interesse-organer, udgør ikke i sig selv bevis på partiskhed (Le Compte, Van Leuven og De Meyere mod Belgien, 1981, §§ 57) -58). Desuden er der ingen indvendinger i sig selv mod, at sagkyndige lægmedlemmer deltager i beslutningstagningen i en domstol (Pabla Ky v. Finland, 2004, § 32).¹⁵Man kan i Danmark i politisk regi diskutere B&UUs eller for den sags skyld Ankestyrelsens sammensætning. Men det giver næppe pote juridisk, heller ikke for ECHR

‘

Læs dommen:, der fastslår og konstituerer, at tidligere deltagelse i samme sag etablerer inhabilitet (incompetence). Bemærk, at der ikke er tale om en domstol, men et nævn!

265. Selvom begrebet magtadskillelse mellem de politiske regeringsorganer og retsvæsenet har fået voksende betydning i domstolens praksis, pålægger hverken artikel 6 eller nogen anden bestemmelse i konventionen staterne at overholde nogle teoretiske forfatningsbegreber mht. de tilladte grænser for magternes interaktion. Spørgsmålet er altid, om kravene i konventionen i et (konkret) givet tilfælde er opfyldt (Kleyn m.fl. mod Nederlandene [GC], 2003, § 193; Ramos Nunes de Carvalho e Sá [GC], 2018, § 144) . Begrebet uafhængighed af en domstol indebærer faktisk eksistensen af proceduremæssige garantier for at adskille domstolene fra andre magter  ¹⁶Bemærk, at det handler om en proceduremæssig garanti. (Guðmundur Andri Ástráðsson mod Island [GC], 2020, § 215).

294. It must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. When applied to a body sitting as a bench, it means determining whether, quite apart from the personal conduct of any of the members of that body, there are ascertainable facts which may raise doubts as to the impartiality of the body itself. This implies that, in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge (Morel v. France, 2000, §§ 45-50; Pescador Valero v. Spain, 2003, § 23) or a body sitting as a bench (Luka v. Romania, 2009, § 40) lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (Micallef v. Malta [GC], 2009, § 96; Wettstein v. Switzerland, 2000, § 44; Pabla Ky v. Finland, 2004, § 30).

…
294. Det skal afgøres,hvorvidt  der helt bortset fra dommerens adfærd er konstaterbare forhold, som kan rejse tvivl om hans upartiskhed. Når det anvendes på et domstolslignende nævn, , der sidder som myndighed, betyder det, at det skal afgøres, om der, helt bortset fra den personlige adfærd hos nogen af medlemmerne af dette organ, er konstaterbare  kendsgerninger, som kan rejse tvivl om selve organets upartiskhed. Dette indebærer, at der ved afgørelsen af, om der i en given sag er en legitim grund til at frygte, at en bestemt dommer (Morel v. Frankrig, 2000, §§ 45-50; Pescador Valero v. Spanien, 2003, § 23) eller et organ sidder som myndighed (Luka v. Rumænien, 2009, § 40) mangler upartiskhed, den pågældendes standpunkt er vigtigt, men ikke afgørende. Det afgørende er, om denne frygt kan anses for at være objektivt begrundet (Micallef v. Malta [GC], 2009, § 96; Wettstein v. Switzerland, 2000, § 44; Pabla Ky v. Finland, 2004, § 30).

….

300. There are two possible situations in which the question of a lack of judicial impartiality may arise:
i. The first is functional in nature and concerns, for instance, the exercise of different functions within the judicial process by the same person, or hierarchical or other links between the judge and other actors in the proceedings (Micallef v. Malta [GC], 2009, §§ 97- 98). In the latter case, the nature and degree of the relationship in question must be examined.
ii. The second is of a personal character and derives from the conduct of the judges in a given case or the existence of links to a party to the case or a party’s representative.

300. Der er to mulige situationer, hvor spørgsmålet om manglende retlig upartiskhed kan opstå:
i  Den første er af funktionel karakter og vedrører f.eks. udøvelsen af forskellige opgaver  inden for retsprocessen af den samme person, eller hierarkiske eller andre forbindelser mellem dommeren og andre aktører i sagen (Micallef v. Malta [GC], 2009). , §§ 97- 98). I sidstnævnte tilfælde skal karakteren og graden af det pågældende forhold undersøges.
ii. Den anden er af personlig karakter og hidrører fra dommernes adfærd i en given sag ¹⁷smlgn Messerschmidts frifindelse eller eksistensen af forbindelser til en part i sagen eller en parts repræsentant.

….

4. Konklusion

1. “Barnets Tarv” skal præciseres i to henseender.  For det første skal der altid lægges et langt tidsperspektiv i afgørelserne. For det andet skal de traumer, enhver tvangsfjernelse indebærer, altid indgå i den definerende forståelse af “barnets tarv”, inklusive selve afgørelsen og de senere afgørelser (samværstype og – hyppighed)

2. Den almindelige forvaltningsrets lære, (hjemkaldelse, ugyldighed). skal ubetinget gælde for enhver tidligere truffet afgørelse. Det indebærer hjemgivelse af børn, der er anbragt på et fejlagtigt grundlag

3. Børn- og Ungeudvalgene skal respektere den samme inhabilitetslære, som gælder for domstolene. Ingen må sidde og forsvare sine tidligere afgørelser. Ved samme sag forstås formandsafgørelser, tidligere tvangsfjernelsesafgørelser. De kan jo med rette mistænkes for at forsvare deres tidligere afgørelser.

Litteratur:

Bønsing S: Almindelig Forvaltningsret, JØF 2014

Christensen, J P fl.: Statsret, JØF 2016

Revsbech, Karsten mfl. : Forvaltningsret Sagsbehandling 7. udg  JØF  2014

Rytter, Jens Elo:

Rønsholdt, Steen: “Forvaltningsret – Retssikkerhed Proces Sagsbehandling”  Thomson 2. udg. 2006  Hele lærebogen kan downloades i sin helhed. Derfor bør du læse fodnoterne, da citater nedbringes til et minimum og erstattes af henvisninger.

Fodnoter

• 1
  barnets tarv[ Det er nærmest umuligt at finde danske juridiske tekster, derfor kommer der i stedet et link til “best interest of the child”/mfn]”  Ulykkeligvis forstås “barnets tarv>” i USA i bedre overensstemmelse med dette brevs ærinde. I USA hat man forlængst givet begrebet et andet betydningsindhold.
  
  

  3 temaer:

  1.  Tidsperspektiv

  2. Ugyldighed og

  3. Indbygget inhabilitet i behandlingssystemet (magtfordrejning)

   
  
  

  4. Konklusion

   
  
   
  
  Denne artikel  her stiller tre spørgsmål: Bygger beslutningen om tvangsfjernelse på et øjebliksbillede/livsforløb, hvorfor gælder forvaltningsrettens ugyldighedslære aldrig i tvangsfjernelsessager i praksis, og er magtfordrejning og inhabilitet indbygget i systemet selv?
  
  1) Så det første emne er tidsperspektivet vedr “Barnets Tarv”
  
  2) Det andet  tema handler om, hvorvidt helt forkerte tvangsfjernelser skal ende med en hjemgivelse så hurtigt som muligt, eller om den besluttende myndighed, her typisk Børn- og Unge-Udvalget eller Ankestyrelsen, skal lægge mest vægt på den øjeblikkelige situation. Det handler om et tema, der går under betegnelsen “ugyldighedslæren“.  Spørgsmålet kan formuleres sådan: Trumfer øjebliksbilledet den først begåede, erkendte fejl ud, eller skal uretfærdigheden fra første færd kompenseres i form af en hjemgivelse, nu fejlen er erkendt?
  
  3) Det tredje emne er de forskellige beslutningstageres habilitet/inhabilitet.  Når en dommer og  hans nævnsmedlemmer een gang har besluttet sig for en tvangsfjernelse, går det så ud over deres status som uvildige?  Populært spurgt: Indrømmer de selv åbenbare fejl?  Her skal dette emne holdes op mod reglerne om fair rettergang. Spørgsmålet her er rent jura. Husk imidlertid, at her er juraen mast.
  
  Ærindet er et ønske om en debat, hvor fundamentale principper om at beskytte det enkelte individ mod det offentlige systems vilkårlige og urimelige magtudøvelse.
  
   
  
  

  1. Barnets Tarv – øjeblikket eller de livslange konsekvenser?

  Den  Lov om Servicelov blev til efter en forudgående reform i 2006. Den mest markante ændring efter på 2006-reformen:  Tidligere pålagde man i praksis  kommunerne at foretage en afvejning, efter hvilken man  forinden  havde forsøgt sig grundigt  med støtteforanstaltninger i hjemmet. Nu ville støttepartierne rette ind efter en praksis, der har udviklet sig i de kommunale forvaltninger. Man sigter mod hurtigere anbringelser og flere tvangsadoptioner.
  
  De relevante bestemmelser i Lov om Social Service lyder:
  
  ”
  
  

  § 46. Formålet med at yde støtte til børn og unge, der har et særligt behov herfor, er at sikre, at disse børn og unge kan opnå de samme muligheder for personlig udvikling, sundhed og et selvstændigt voksenliv som deres jævnaldrende. Støtten skal ydes med henblik på at sikre barnets eller den unges bedste og skal have til formål at
  
  

  1)¹ sikre kontinuitet (lang varighed?)  

• 2
  hellere en gang for meget?
• 3
  Med “bekymring” og vurdering af selv den lille risiko bør der rykkes?
• 4
  bygge på barnets eller den unges egne ressourcer
• 5
  Her udgør spædbørn vel en risiko for fejl?
• 6
  Der er mulighed for at springe over. Forholdet kan ofte være spoleret.
• 7
  tydeliggøres for forældremyndighedsindehaveren og for barnet eller den unge.
• 8
  Man risikerer at tvære forældrene ud og at bagtale dem for deres egne børn?
• 9
  Jeg har ikke fundet den helt rammende definition på dansk. Ved jus forstås en beskrivelse af den principielle retlige regeltilstand, som er relevant i et konkret tilfælde.
• 10
  proportionalitetsprincippet
• 11
  “Proportionalitetsprincippet kræver grundlæggende, at der ved enhver begrænsning af individes rettigheder skal være et rimeligt forhold mellem mål og midler – mellem det, man opnår ved at begrænse et individs rettigheder, og den rettighedsindskrænkning, man herved påfører individet. (Rytter 2021,89)
• 12
  Generel væsentlighedsvurdering . Hvis dx. domstolene i en type tilfælde fastslår, at partshøring er obligatorisk, og at manglende partshøring fører til ugyldighed, så er der tale om generel væsentlighed.
• 13
  Jeg dropper henvisninger til litteraturen her, da indholdet er samstemmende.
• 14
  Bemærk, at dette – hvis de underliggende betingelser er opfyldt – udenfor enhver diskussion er bindende dansk ret.
• 15
  Man kan i Danmark i politisk regi diskutere B&UUs eller for den sags skyld Ankestyrelsens sammensætning. Men det giver næppe pote juridisk, heller ikke for ECHR
• 16
  Bemærk, at det handler om en proceduremæssig garanti.
• 17
  smlgn Messerschmidts frifindelse
• 18
  Fænomenet “samme sag” trænger til en nærmere afklaring. Hvornår er der tale om en ny sag, og hvornår er der tale om en videreførsel i et forløb med den samme person. Her spiller tidsperspektivet og vurderingen af det en helt afgørende rolle. Når B&UU træffer en ny aføgrlse i en sag om samvær vedr- det samme tvangsfjernede barn, som nævnet tidligere har anbragt, er hjemgivelsen så en ny “sag”, fordi emnet og “genstanden” er ny? Vælger man at se “barnets tarv” som det livslange forløb, se afsnit xx ovenfor, så er det nemmere at se det som samme sag. Et afgørende element er her, at når det kommer til bevisets stilling, kan man så med rette mistænke B&UUs medlemmer, herunder den juridiske dommer, i at være påvirkede af og ville forsvare den oprindelige afgørelse? Meget taler for, at det er tilfældet.  
• 19
  Bemærk formuleringen og negationen!

mikaelhertig

Website | + posts

Privat seniorforsker, cand. scient., pol Aarhus University 1982

orcid.org/0000-0002-0533-0231

Published: "Kommuner, Regressionsanslyser og Bloktilskid 1982
Fuldmægtig, Ribe Kommunes Borgmesterkontor 1982-83
Fuldmægtig, Arbejdsmiljøinstitutrewt 1983-85
Fuldmægtig, Privatbanken 1985-87
Budget- og Planlægningschef Aktivbanken i Vejle 1987-90
DSB- Økonomikonttoret 1990-92
IT-sikkerhedsmedarbejder og -leder, 1992-1999
IT-revisor ISACA 1999-2000
Stifter og medejer af Nensome Security 2000-2003
Diskettedrevslås
Opfinder af metode til sikker sletning afdata på harddiske, patent
Fuldmægtig, Grønlands Selvstyre 2013-15
Konsulent i Persondatasikkerhed 2015-17
Timelærer i forvaltningsret ved Grønlands Universitet Nuuk 2015-17
Underviser i forvaltningsret ved Ledelsesakademier Nuuk 2016
Folkepensionist

• mikaelhertig

  https://www.mikaelhertig.com/author/mikaelhertig

  Geometrien i strafferettens nye udstødelse: radikal, ekstrem, mv.
• mikaelhertig

  https://www.mikaelhertig.com/author/mikaelhertig

  Er nye dyrevelfærdsregler ekspropriation?
• mikaelhertig

  https://www.mikaelhertig.com/author/mikaelhertig

  Brev 2 til Sophie Løhde om bekæmpelse af løgnagtighed i kommunal forvaltning
• mikaelhertig

  https://www.mikaelhertig.com/author/mikaelhertig

  Når forvaltningen lyver - hvad så?